EL DEPORTE ANTE EL DERECHO PENAL
Por José F. Acedo Castilla
La antigüedad
e importancia del deporte hacen que éste pueda ser materia-objeto apta para que
sobre él incida el ejercicio de las letras en múltiples aspectos: el teatro,
el cuento, la poesía, la novela, la historia, el ensayo, la filosofía, la
medicina, sin olvidar tampoco, lo que hoy puede llamarse política del
deporte. Al deporte
puede entrarse por consiguiente, por muchas puertas o disciplinas. Pero por muy
tentador que sea, su tratamiento como puro tema histórico-literario que puede
tener su partida de nacimiento con Píndaro, cantor lírico de los juegos de la
antigua Grecia, nuestro trabajo se va a limitar a un aspecto muy concreto de
esta disciplina: el jurídico-penal, tema siempre dudoso y polémico, aunque
pueda serlo más en algunos deportes que en otros. Aunque las lesiones causadas con ocasión de la práctica de algún
deporte no suelen determinar como nadie ignora- la aplicación del Derecho
penal, no faltaron, sin embargo, en el Derecho romano algunos pasajes,
sobremanera casuísticos, en que se trataba de la responsabilidad del jugador
que las hubiere causado. Así Ulpiano, en un curioso texto, afirma que está
sometido a la Ley Aquilia, el jugador de pelota que la lanza con gran violencia y
dando en el brazo de un barbero determina que con su navaja, corte el cuello a
su cliente. Pero no se reputará culpable al autor del daño, si el perjudicado
había cometido la imprudencia de hacerse cortar el cabello o afeitar por quien
se hallaba establecido en un lugar peligroso, por jugarse en él habitualmente o
ser muy concurrido (I,II, Proemio, Dig. IX, 2). Hay otros textos en que se
declara que no procede la acción civil contra los púgiles que causaren una
muerte (2.7, párrafo 4, Dig. IX, 2), e incluso se niega también la acción
penal para las lesiones producidas en el juego (2.3, párrafo 3, Dig. XLVIII,
10). Los
glosadores no dejaron también de ser casuísticos.
de Amescua citado por Majada- decía (Tractatus de potestate in se ipsum, Penormi 1604, pag.
135) que el homicidio acaecido en el juego no era punible, en virtud de la
costumbre que permite el juego. Y el Corpus civile romani,
refiriéndose a la ley 7, párrafo 4, del libro IX, 2 del Digesto, antes
invocada, en que se exonera de responsabilidad civil a quien lesione a otro en
el juego, afirma que al invocar este texto se cometen equivocaciones, pues no
puede referirse a las luchas ecuestres o torneos que estén permitidos, sino
también tan sólo a la lucha que no lo esté, salvo cuando peligran en aquellos
las almas o se perpetren homicidios. Delos Omezillos... en la Ley V dice... Si alguno corriese cauallo, en lugar
que non fuesse acostumbrado para correrle, e non apercibiesse los omes, que se
aguardassen, e topasse en algun ome, e lo matasse, o lo firiesse. O empellasse a
alguno como en manera de juego, e acaesciese, que de aquella ferida, o empuxada,
muriesse... aquellos que las fiziessen, deuen ser desterrados por ello, los que
las fazen, en alguna isla por cinco años; porque fueron en culpa, non poniendo,
ante que a aesciessen, aquella guarda que deuieran poner. En las
leyes españolas posteriores, lo único que encontramos es la distinción de
juegos prohibidos y permitidos entre los cuales está el de pelota. Así lo hace
la Pragmática del Rey Carlos I, dada en Madrid en 1528 que se halla en la Ley
VII, Título XXIII, libro XII de la Novísima Recopilación, que es en
definitiva el criterio seguido por el artículo 1800 del Código Civil, a cuyo
tenor: No
se consideran prohibidos los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo,
como son los que tienen por objeto adiestrarse en el manejo de las armas, las
carreras a pie o a caballo, las de carros, el juego de pelota y otros de análoga
naturaleza.
Esta carencia de normas
en nuestro ordenamiento
y en el Derecho comparado- sobre las consecuencias de las prácticas deportivas,
resulta lógica, ya que en la época codificadora los actuales deportes apenas
se practicaban. Fue a principios de siglo cuando el deporte comienza a tomar
impulso en toda Europa. Y claro es, cuando los accidentes ocasionados en su práctica
se van extendiendo y los medios de comunicación los van aireando, entran en el
campo de la discusión ciertos hechos, que hasta hacía poco tiempo resultaban
ajenos a la atención de los estudiosos.
La discusión sobre el alcance jurídico de las lesiones causadas en los
deportes, puede decirse que arranca de la sentencia del Tribunal de Apelación
de Douai, de 3 de Diciembre de 1912, la que fue analizada minuciosamente por Antón
Oneca en El Liberal de Madrid de 10 de Mayo de 1927. El asunto era de naturaleza civil. Un célebre boxeador, Carpentier, pidió
la anulación de un contrato de boxeo, alegando que no podía tener efectos jurídicos,
por ser su causa ilícita. El tribunal de Douai, condenó a Carpentier por incumplimiento de
contrato y afirmó: ... si se producen abusos en las reuniones pugilísticas,
y la lucha degenera en sangrientas batallas, corresponde a la autoridad
competente que autoriza tales exhibiciones, reprimir los excesos e impedir su
repetición... el boxeo no tiene en sí nada de inmoral ni de ilícito, sino que
como otros muchos deportes es una manifestación de la fuerza y destreza de los
que en el toman parte; los accidentes que pueden ocurrir constituyen el riesgo
común de todos los ejercicios violentos... A diferencia de los golpes
castigados por el Código penal, los golpes de los boxeadores no tienen otro fin
que demostrar su destreza en el ataque y la defensa; los contendientes, obrando
según el sistema enseñado por los entrenadores y observando las reglas de su
profesión tratan ante todo, por medio de lucha correcta, de reducir a su
adversario a la impotencia, y cesan de atacarlo cuando resulta vencido; estos
profesionales, generalmente equilibrados entre ellos y provistos de guantes
protectores, quedarían descalificados si se golpearan en ciertos lugares y
usaran procedimientos prohibidos... Los golpes cambiados por los boxeadores en
un encuentro, en cuanto las reglas de este género de lucha sean obedecidas, no
pueden ser asimilados a los golpes previstos por el legislador en los artículos
309 y siguientes del Código Penal Francés.
La sentencia del Tribunal de Douai, proclama en este caso, la inexistencia de figura delictiva, apoyándose para ello, en que está
ausente el elemento subjetivo del injusto. Frente a este criterio, hay quien
sostiene por el contrario que ello no es así, que existe adecuación típica
del acto. Así, un eminente penalista como Pedro Garraud, en su trabajo "Les
sports e le Droit Penale" demuestra, como los elementos legales y
materiales que concurren en las lesiones deportivas configuran el tipo legal.
Pero quien se lanza como una catapulta contra la misma fue Giuseppe del Vecchio
en su obra Le criminalita negli sportes, libro que está leído con
sólo meditar la portada. Es un dibujo a pluma bellísimo. Se trata de una
balanza, en la que en uno de los brazos penden, venciendo en absoluto, una bolsa
de dinero y una calavera; en el otro se ven diferentes instrumentos de deporte;
en la base, como lazo de unión, se destaca un puñal. Su tesis es de puro materialismo evolucionista y pretende probar, que los
delincuentes deportivos vienen a ser delincuentes natos, sobre todo, los
boxeadores a quienes según dice-, les arrastra al ring su instinto
carnicero, que les hace buscar mal por el mal. Esto, como fácilmente se comprende, es exageradísimo. Se trata de una
reminiscencia positivista, totalmente inaceptable, sobre todo, cuando con su
criterio rigorista considera la posibilidad de que en los deportes, sean
violentos o no, pueden darse no sólo verdaderos delitos dolosos, sino delitos
preterintencionales y culposos. Como ejemplo de delito doloso,menciona el del boxeador Kid
Sullivan, que peleando con guantes preparados con tintura de belladona, cegó
en pleno mach a su adversario Battling Nelson;
suspendido el combate se descubrió la criminal tentativa que pudo haber
costado a Nelson no sólo el combate, sino la vida. Otro caso fue el del arbitro de Fútbol John Poiter, que dirigiendo un
partido en Creydon, recibió en la cabeza un balonazo tan violento, que
trasladado al hospital murió a consecuencia de la rotura de un vaso sanguíneo
cerebral; el balonazo procedía de un jugador que, –según
se dijo-, tenía resentimiento particular con este arbitro. Como ejemplo de delito preterintencional, pone Del Vecchio el del futbolista
que zancadillea a un contrario, quien al caer, da con la cabeza en un poste
y se fractura el cráneo. El autor ha querido la caída ilícita,
pero no ha querido la muerte del adversario. Realmente, este caso puede ser
un supuesto de “versari in re illicita” mas que un delito preterintencional,
aunque en puridad, la preterintencionalidad es una manifestación del
VERSARI. Como supuesto de delito culposo, señala el caso de un jugador que sin
atender a las anteriores indicaciones del árbitro por juego duro, se
lanzó de un salto contra otro jugador, cuya pierna estaba todavía
extendida –acababa de lanzar el balón con el pie-, y a consecuencia
del encontronazo resultó con fractura de la tibia y el peroné
de la pierna derecha, y por lesión de una arteria, le sobrevino la gangrena
y hubo necesidad de amputarle la pierna. Estos casos, efectivamente pueden darse, pero constituyen la excepción,
ya que el dolo aunque es el elemento interno normal en la gran masa de delitos,
no es frecuente como tipo en las lesiones deportivas. No quiero decir que no
pueda darse la hipótesis, pero sí que es anómala. Lo que puede no ser infrecuente es otra variedad dolosa conocida con el nombre
de dolo eventual, en torno a la cual existen oscuridades y el parecer de los
penalistas dista de ser unánime. Según Jiménez de Asúa,
“hay dolus eventualis cuando el sujeto se representa la posibilidad de
un resultado que no desea, pero cuya producción consiente en última
instancia, corriendo el riesgo de causarlo con tal de obtener el efecto que
quiere ante todo”. El dolo eventual entra, pues, de lleno en la esfera de la posibilidad, en
el ámbito de la duda. El agente prevé que el resultado puede producirse,
mas a pesar de ello, no renuncia a la ejecución del hecho. En el supuesto
del fútbol, la intención directa del jugador es llevarse a toda
costa la pelota o cortar el peligro. No hay en su deseo otra finalidad. La idea
de lesionar no se le presenta como un querer de primera fila. Es más,
no desea lesionar, ni siquiera está seguro que la lesión va a
producirse. Por eso no hay dolo directo si ésta se produce; pero en noventa
casos de cien, no desistiría de su empeño aún estando seguro
de que de esa forma iba a producir una lesión. Por eso hay dolo eventual. En cuanto a la culpa, no cabe duda de que tanto las lesiones graves, como
las menos graves y las leves, pueden perpetrarse por imprudencia en su triple
consideración legal de temeraria, simple con infracción de reglamentos
y simple sin este aditamento. Precisamente nuestro Tribunal Supremo, en una
sentencia de 1-VI-1951, en la que excepcionalmente se ocupó de un tema
de fútbol dice en un Considerando que “si bien en este deporte
es un acto lícito, y hasta una jugada brillante, el quitar al jugador
contrario el balón, no lo es menos que ha de realizarse con la más
debida diligencia, sin culpa ni intención de causar mal, y que en el
presente caso, el jugador procesado agredió al jugador lesionado dándole
un puntapié entre el costado derecho y la espalda, produciéndole
rotura del hígado y riñón derecho”. Fue preciso –como dice Asúa- que uno de los mejores penalistas
alemanes, Carlos Binding, iluminara con su lógica aplastante una verdad
que a fuerza de sencilla no había sido captada. El delincuente –según
Binding- lejos de infringir la Ley penal, lo que hace es obrar de acuerdo con
ella. El Código por ejemplo, no prohibe matar a un hombre, sino que dice:
“es reo de homicidio el que matare a otro”. Por consiguiente cuando
un individuo mata a su semejante, lejos de quebrantar el Código, obra
conforme al mismo. Su acción no contradice la Ley, antes al contrario,
se acomoda a la descripción gramatical del precepto, lo que satisface
la “tipicidad”. Lo que el delincuente vulnera es algo de mas volumen que la Ley penal sancionadora.
El infractor lo que vulnera es la norma, el Decálogo que es un libro
de normas. Por consecuencia, la acción penada por la Ley ha de ser antijurídica,
antinormativa. La Norma que prohibitivamente dice: “no matarás”,
“no robarás”, existe con antelación a la Ley penal
que luego surge para la protección y defensa de la sociedad. Por eso
Binding termina su razonamiento de esta manera: “La norma crea la acción
antijurídica; la Ley penal crea el acto delictivo”. De lo dicho infiérese con claridad, como el carácter más
esencial del delito es ser una acción antijurídica. La antijuricidad
es un requisito sin el que el acto punible no existe, siendo la tipicidad una
manifestación de ella. Las leyes han cuidado de señalar algunas causas de ausencia de la antijuricidad,
conocidas en la doctrina como “causas de justificación” (el
que mata en defensa legítima, el que roba en estado de necesidad, algunos
supuestos de obediencia legítima o el ejercicio de un derecho, oficio
o cargo). Pero por encima de catálogo legal, existen otros motivos que
anulan el requisito de la antijuricidad y que sin estar mencionados de modo
concreto, producen la justificación del hecho. Así, por ejemplo,
en una amputación quirúrgica se da el tipo objetivo de las mutilaciones;
pero en esta acción se conjugan el ejercicio de un oficio y el consentimiento
del paciente. No hay en la ley española un precepto expreso que justifique
al cirujano, pero el acto médico no es antijurídico por ser conforme
con la norma que considera uno de los fines del Estado, el promover la salud
de los miembros de la Sociedad. Pues bien, en las lesiones deportivas, ¿concurren algunas de las causas
que excluyen la antijuricidad?. En caso afirmativo ¿cuáles son
éstas?. Loreto Severino, en su obra Il delitto sportivo, dice que dichas lesiones
son impunes a causa del consentimiento del ofendido al que da valor el derecho
consuetudinario. Pero el consentimiento, que tan relevante papel tiene en el derecho privado
¿puede producir efectos en Derecho penal?. En el Derecho penal romano se proclamaba que el consentimiento de la víctima
excluía el delito, la “injuria”, entendiéndose por
“injuria” toda lesión jurídica intencional contra
la persona, en su cuerpo, en su situación o en su honor. “Nulla
injuria est quae volentem fiat”, dice el Digesto. El consentimiento de
la víctima excluía, pues, el delito, la “injuria”.
Este criterio explicaba la licitud de ciertos deportes, como por ejemplo el
“pancracio” (combinación del pugilato con la lucha a brazo
partido) de origen griego y luego de moda entre los romanos, en el que la cabeza
de los luchadores podía quedar deformada y saltaban sus dientes, y saber
dominar el dolor y disimular la pérdida de la dentadura, incluso tragándosela
–como aquel Euridemas de Girena-, era un elemento para el triunfo. Se
rompían los dedos, cosa considerada como lícita, como lícito
era el golpe en el bajo vientre y a veces la entrangulación. Y aún
así, se admitía la exculpación, porque –como decía
Füerbach-, en tanto que una persona puede renunciar a sus derechos mediante
un acto declarado de voluntad, el consentimiento del acto por parte del lesionado,
suprime la noción del delito, lo que en definitiva no es más que
una reminiscencia del ius in se ipsum, que ya un teólogo jurista español
del siglo XVI, Amezcua, admitió, salvo en lo tocante a la vida, vista
la libertad del hombre de disponer hasta de su alma. Pero a medida que nos acercamos a nuestros días, ese principio se va
derogando, prohibiéndose expresamente en algunas leyes –como en
la Theresiana y en el Código austríaco de 1853-, que se tome en
consideración el consentimiento de la víctima y ello resulta lógico
ya que, como dice, con razón, Adolfo Prins, “en un sistema jurídico
en el que la Ley penal es de orden público y en el que la pena se impone
en nombre de la sociedad entera, no es posible derogarla con convenciones particulares”. No obstante, de poco tiempo a esta parte se está reconsiderando la
cuestión, rectificándose el criterio que se venía manteniendo
en amplios sectores de la doctrina. Así, el Código Penal Italiano
de 1930 en el artículo 50 admite la validez del consentimiento bajo la
concisa fórmula: “no es punible el que lesiona o pone en peligro
un derecho con el consentimiento de la persona que pueda validamente disponer
de él”, lo que, en definitiva, responde al criterio mantenido por
Arturo Rocco, -su principal autor-, cuando escribía: “Son muchos
los casos en que viene reconocida al individuo la facultad de disponer de su
propia integridad física para participar en manifestaciones deportivas
en las que la violencia es elemento esencial. En tales casos, el consentimiento
del ofendido debe eximir de responsabilidad, de aquellas lesiones que han sido
causadas en su estricto ejercicio, porque nadie puede ser castigado por hechos
que constituyen ejercicio de actividad lícita, si ésta tiene el
reconocimiento del Derecho o de la costumbre”. Con este mismo criterio, aunque desde otra perspectiva coinciden entre otros,
Petrocelli, quien para justificar la irrelevancia penal de las lesiones causadas
en el deporte, destacaba el consentimiento eventual de la víctima, que
destruiría la responsabilidad penal, excluyendo lógicamente la
punición. Entendía para ello que quien practica un deporte violento
es consciente del riesgo que corre y, en la medida en que compite, lo acepta,
no pudiéndosele reprochar al adversario las contingencias lesivas que
aquél pueda sufrir. Esta doctrina, que también destruye la antijuricidad, se incorporó
al Código Penal Alemán mediante la Ley de la Reforma del año
1933, en la que se estableció que “el que causare una lesión
corporal con el consentimiento del ofendido, será castigado, si el hecho
atentare contra las buenas costumbres”. Y aunque en la reforma del 60
se prescinde de la referencia a las buenas costumbres, se mantiene la virtualidad
justificativa del consentimiento en las lesiones, precepto que concuerda con
la tesis de la Escuela de Derecho Natural expresiva de que “el consentimiento
es eficaz en el supuesto de aquellos delitos en los que el lesionado puede disponer
del derecho afectado”, lo que está en oposición con la corriente
de la Escuela Histórica en la que todos los penalistas pertenecientes
a la misma, niegan –según dice Honig-, la eficacia del consentimiento. El problema del consentimiento del lesionado en las actividades deportivas,
en orden a su posible justificación, -como una variante del tema general
de la relevancia del consentimiento del sujeto pasivo en los delitos de lesiones
en general-, a juicio de Cobo del Rosal constituye un planteamiento erróneo. No puede decirse –escribe- que el deportista consiente en la lesión
o al menos en su probabilidad, y que por consiguiente, aquella estaría
justificada jurídicopenalmente. El que participa en una competición,
el que realiza una actividad deportiva asume ciertamente los riesgos que ese
deporte concreto implica. Se acepta así, el riesgo que supone. Pero aceptar un riesgo, no implica sin más, estar de acuerdo con su
verificación, en cualquier caso y forma. También quien sale a
la calle a dar un simple paseo –podría decirse- acepta el riesgo
de ser atropellado por un vehículo y si esto se produce resultaría
disparatado hablar de lesiones consentidas. La tesis por consiguiente, no resulta convincente, lo que unido a que en nuestro
ordenamiento penal el tema del consentimiento en las actividades deportivas
es irrelevante, ya que ni el Código anterior, ni en la Reforma del 63,
ni en la del 68, ni por supuesto, en el Código Belloch del 95, tan siquiera
lo menciona, lo que nos hace pensar que para justificar las lesiones producidas
en eventos deportivos, habrá que buscar otros criterios dirimentes. Los positivistas italianos introdujeron en el dolo, en el que los clásicos
únicamente exigían voluntad y conciencia, un elemento más
de gran significación: el móvil del acto. Y así, ya el
acto doloso se integraba según Ferri, por la voluntad, la intención
y el fin. Teóricamente la valoración del motivo es singularmente certera.
Si el actor actúa movido por un móvil antisocial, es un agente
peligroso y sería absurdo abogar su impunidad. Pero si el móvil
no es contrario a derecho, habrá que proclamar la impunidad del resultado,
ya que el tratamiento punitivo o asegurador debe actuar tan sólo sobre
individuos peligrosos, quedando libres de toda intervención penal quienes
no son temibles, atentos al motivo que los mueve. Recientemente hay quien entiende, que para convertir en lícitas las
lesiones causadas en actividades deportivas, podría acudirse al “móvil
deportivo” por analogía al “móvil curativo”,
que en el ejercicio de la cirugía justificada esta categoría de
lesiones. Esta invocación no se nos antoja correcta, ya que, en primer lugar,
habría que saber que es lo que cada uno entiende por “móvil
deportivo”, investigación en la que -como dice Majada- sería
casi imposible lograr un concepto uniforme. Y en todo caso porque, incluso se
obtuviera, el móvil o motivo del delito, es pocas veces tomado en consideración
por nuestro código. Los motivos del delito que frecuentemente entrañan
profundos problemas, se atenderán para apreciar o no determinadas agravantes,
o para estimar como agravantes o atenuantes determinadas circunstancias. Pero
para nada más. Algunos autores como Cuello Calón (Derecho Penal, Tomo II) han justificado
las violencias y las lesiones deportivas que se producen como “accidentes”
y si no se han transgredido las reglas del juego, en “caso fortuito”
que es el límite de la culpabilidad. Este criterio que ya fue mantenido
por nuestro T.S. en una antigua sentencia de 30 de Noviembre de 1866, lo sustenta
más recientemente la “Cámara de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional de Buenos Aires”, en sentencias de 18 de Septiembre y 14
de Noviembre de 1941, citadas por Jiménez de Asúa en su Tratado
de Derecho Penal. Esta tesis la rechaza totalmente Quintano Ripollés, por cuanto “el
caso” –según dice- requiere una total ausencia de intención
dañosa, “que se cause el mal por mero accidente, conforme al texto
de la antigua eximente 11 del art. 8, lo que está en evidente pugna con
la voluntad netamente agresiva y dañosa de determinados deportes, tales
como el rugby, el catch, el judo y, sobre todo, el boxeo. “Hay en ellos
–dice- un propósito concreto y específico de dañar
al contrincante, siendo la finalidad del último de los mencionados dejarlo
fuera del combate, en vista de lo cual resulta una verdadera ironía decir
que el boxeador que golpea con toda la fuerza de sus puños, lesiona al
vencido por mero accidente. Cierto es que no se propone matar, puesto que los
deportes de muerte justificados en la Roma pagana (según L.3, III Dig.
XLVII, 10) han desaparecido de nuestras costumbres y legalidad, y que de sobrevenir
un desenlace fatal, dentro del respeto a las normas del juego, sería
alegable su fortuicidad; pero ocasionándose lesiones, aún leves,
la presencia de un incuestionable animus vulnerandi imposibilita acudir al caso
fortuito. Para evitar, pues, la de otro modo insoslayable criminosidad a título
de dolo, habrá que buscar otras razones jurídicas”. Algunos de los más grandes tratadistas del Derecho penal, como Franz
Von Liszt, Pierre Garraud y otros, para justificar la impunidad de las violencias
deportivas, alegan como fundamento “el fin reconocido por el Estado”. Aplicando esta doctrina del fin oficialmente reconocido, nos encontramos –como
dice Von Liszt-, que del hecho de admitirse una industria, se deduce que los
peligros resultantes del funcionamiento regular de la misma no son ilícitos;
si se permite oficialmente el establecimiento de una orden mendicante, la mendicidad
de sus miembros no puede constituir delito, ni aún en aquellos países
en que se castiga a los mendigos como delincuentes o los somete a medidas de
seguridad, como acontecía en España bajo la vigencia de la “Ley
de Vagos y Maleantes” (1933), en su artículo 2º-4º. La
autorización por parte del Estado, de una lotería o rifa, hace
imposible que se estime delictiva la adquisición y expedición
de billetes. Entre los fines reconocidos por el Estado se halla el de proteger, conservar
y mejorar la salud y el vigor de la raza humana. Las miras de estos fines, es
lo que recubre, con la protección de una causa de justificación,
las violencias y leves lesiones originadas en los deportes. Enraizada esta eximente
en ese fin genérico de índole salutífera, todo género
de deportes violentos queda, pues, incluido en ese objetivo sanitario e higiénico.
Sólo se exigirá, como particular requisito, que se hayan respetado
las reglas fundamentales del juego, instituidas con un espíritu de prudencia,
tendentes a disminuir el riesgo en la lucha, y con el designio plausible de
exaltar la lealtad y eliminar la perfidia. Este principio, considerado por algunos como inconcuso, es el que se recogía
en los dos únicos Códigos penales del mundo en que se llegaron
a tipificar las “lesiones deportivas”: el de Cuba y el de Ecuador. El Código Penal del Ecuador (1938) los regula en el art. 438, y el llamado
“Código de Defensa Social” de Cuba (1936) les dedica un capítulo
(art. 449) con la rúbrica precisamente de “Delitos deportivos”,
en el que se especifica que cuando las lesiones deportivas se causaren de propósito
se imputarán a título de lesiones dolosas y cuando no fueran producidas
de propósito, pero sí concurriendo infracción de las reglas
de juego, se penarán por culpa; cuando no exista intención ni
infracción de las reglas no existirá responsabilidad alguna. Curioso
es significar como este código dedicó unas líneas a sancionar
al arbitro de la contienda o Juez de Campo, como cómplice y hasta coautor,
por consentir eventos dañosos (449, D). Aunque algunos autores como el tan citado Arturo Majada, consideran acertada
y digna de servir de pauta la regulación que el Código Cubano
da a la muerte y lesiones deportivas, Jiménez de Asúa, por el
contrario, la considera como totalmente innecesaria, ya que a su entender “es
sólo una aplicación bastante fácil, de los conceptos eternos
del caso fortuito, la culpa y el dolo”. En los mismos términos
se expresa, con su alta autoridad, Constancia Bernaldo de Quirós, en
sus Lecciones de Legislación Penal Comparada. En la doctrina española se ha acudido con frecuencia a la eximente
de ejercicio de un derecho –prevista en el artículo 8.11º
de nuestros códigos penales, anteriores al del 1995 que lo contempla
en el nº 7 del art. 20-, para fundamentar la impunidad de las lesiones
causadas entre deportistas en la práctica normal del deporte. Se alega
que el deporte es un derecho reconocido por el Estado, de lo que es muestra
lo siguiente: “El Decreto de 2 de Agosto de 1938, que creó el Comité
Olímpico Español con una exposición de motivos que justifica
su organización. Todo ello ha quedado confirmado por la propia Constitución (art. 43.3),
según el cual “los poderes públicos fomentarán...
la educación física y el deporte”; por la Ley General del
Deporte de 1980, y más recientemente por el Decreto 75/1992, de 31 de
Enero, sobre la Comisión Nacional contra la violencia en los espectáculos
deportivos, en base a lo cual se sostiene que el ejercicio de las actividades
deportivas están amparadas por la eximente citada, siempre que se practiquen
–ha de entenderse-, con arreglo a las leyes, reglamentos y usos socialmente
admitidos. Sin embargo, un análisis detenido de la eximente de ejercicio de un
derecho del artículo 20.7ª del C.P. citado, pone de manifiesto que
no es adecuada, en todo caso, para resolver la problemática que tenemos
planteada. Prescindiendo de la cuestión que entraña el hecho de que los
reglamentos deportivos no tienen, en principio, carácter estatal, lo
que es evidente es que no puede entenderse que el derecho a la práctica
del deporte se extienda a la causación de lesiones por infracción
de dichos reglamentos, incluso en forma no dolosa. La eximente 13ª del
art. 8 de nuestro anterior Código Penal, hoy 7ª del art. 20 (C.P.
1995), como en su redacción requiere el “ejercicio legítimo”
de un derecho, por lo que no puede dar cobijo a las lesiones motivadas por una
falta deportiva. Como dice Luzón Cuesta, en su reciente Compendio de Derecho Penal, cada
deporte tiene sus normas, regladas o consuetudinarias, y a ellas debe ajustarse
(el deportista) para que el ejercicio del mismo sea legítimo, como exige
la letra y el espíritu del nº 7 del art. 20 (del Código hoy
vigente) para que se aprecie la eximente. Con la misma dificultad que los anteriores criterios tropiezan otros que se
apoyan en la doctrina actual, para fundamentar la impunidad de las lesiones
deportivas corrientes. Así sucede con la idea del riesgo permitido, que utiliza Eser. Según
este autor, en el caso de infracciones deportivas leves habría que admitir
una zona de riesgo permitido. Se extendería así al deporte el
principio general, según el cual la utilidad social de ciertos tipos
de actividad peligrosos, -como p.e. el tráfico rodado- hace que, dentro
de ciertos límites, pueda admitirse en ellos un margen de riesgo permitido
superior al que es tolerable normalmente. Conductas que de otro modo por su
peligrosidad serían consideradas imprudentes, no lo son, si tienen lugar
en el marco del riesgo permitido dentro del sector social de que se trate. Es cierto que en los deportes de confrontación peligrosos ha de admitirse
–como dice Mir Puig-, un riesgo permitido superior al normal. Sin embargo,
ello sólo puede explicar la impunidad de las lesiones causadas pese a
la observancia de los reglamentos deportivos. En los demás casos, en
que concurre infracción de los mismos, no parece posible afirmar que
se actúa dentro del margen de riesgo permitido, ya que éste, sólo
puede de suyo alcanzar a conductas peligrosas pero no dolosas. Más flexible parece otro criterio que maneja la dogmática actual:
el de la adecuación social, acuñado por Welzel para excluir del
Derecho penal aquellos comportamientos que, aun teniendo cabida en la redacción
literal de los tipos penales, pueden considerarse socialmente adecuados por
moverse en el marco del orden social “normal”. Aplicando al deporte,
este planteamiento permitiría considerar penalmente atípicas en
los deportes de confrontación, tanto las lesiones sin infracción
reglamentaria, como las debidas a faltas deportivas, y tanto si son imprudentes,
como si son dolosas, siempre que –como dice Dolline-, no siendo graves,
obedezcan a la finalidad de obtener una ventaja en el juego y no al objetivo
primordial de causar un mal a la víctima. En cambio, no serían
adecuadas y sí punibles todas las lesiones dolosas o imprudentes causadas
fuera del juego, como, por ejemplo, el puñetazo que propina un jugador
a otro que no tiene el balón y se halla lejos de donde éste se
juega. Tampoco serían adecuadas las lesiones graves dolosas, aunque se
hallasen relacionadas con el juego. Este planteamiento aunque a simple vista resulte atractivo, sus conclusiones,
sin embargo, no dejan de resultar algo forzadas. Afirmar que una lesión
causada dolosamente o por imprudencia sea socialmente adecuada por el hecho
de que tuviera una finalidad deportiva, es ir demasiado lejos. La doctrina de la “adecuación social” tiene serias dificultades
dada la heterogeneidad de supuestos a incluir en ella y la misma imprecisión
del término “socialidad”. Ante ello es preciso acudir a un planteamiento que admita el carácter
incorrecto de muchas de las lesiones causadas normalmente entre deportistas
y permita, no obstante, prescindir de la intervención del Derecho penal,
lo que tal vez pudiera lograrse acudiendo –como dice Mir-, a un principio
que empieza a manejarse en la doctrina jurídico-penal actual: el principio
de insignificancia. Según este principio, la interpretación de los tipos penales
ha de dejar fuera de ellos aquellos comportamientos que, aun cabiendo literalmente
en los mismos, posean, por su contexto social, una gravedad insignificante,
insuficiente para el Derecho penal. A modo de conclusión, y sin haber agotado la problemática del
tema debo terminar, afirmando -a la vista de nuestro ordenamiento- que, en circunstancias
normales, las lesiones causadas en los deportes no son punibles porque el agente
no es culpable, por “inexigibilidad de otra conducta”, como expresa
gran parte de la doctrina alemana, por lo que si la lesión se produce
observando las reglas del juego, sería aplicable la vieja eximente 11
del art. 8 –hoy 7 del 20- (obrar en el ejercicio legítimo de un
oficio o cargo) o incluso en el “caso fortuito” (anterior nº
8 del art. 8). En otro caso, o sea, cuando medie una conducta antirreglamentaria
o antideportiva, habrá de estarse a las normas generales de la culpa.
Como puede colegirse en el caso contemplado por la expresada Sentencia, al igual
que en los señalados por Del Vecchio, hay un arranque inicial ilícito,
“querer lesionar”, por lo que en tal supuesto, hay responsabilidad,
aunque tal vez sea disminuida. Más en las lesiones deportivas, por regla
general, falta la ilicitud de la acción, ante lo cual, no hay o no debe
haber responsabilidad de ninguna clase. La razón de ello resulta obvia.
Desde que Carrara definió el delito como la infracción de la Ley
del Estado, esta definición, pasó al acervo de los conocimientos
usuales y tanto los iniciados en Derecho, como los profanos, veían en
los delitos, hechos contrarios a la Ley.
La Orden de 9 de Mayo del Ministerio de la Gobernación en cuanto da a
los deportes la consideración de servicio municipal.
Otra Orden posterior, de 12 de Marzo de 1940, que se preocupa de la protección
de los árbitros y jugadores por las autoridades gubernativas.
El Decreto de 22 de Noviembre de 1941, que crea la Delegación Nacional
de Deportes, que sustituye al Comité Olímpico, determinando que
formasen parte de la misma las federaciones y entidades deportivas reconocidas
y las que en adelante se incriban en el Registro de Deportes que se lleva en
esta Organización”.
Es lo que sucede, por ejemplo, respecto a ciertas molestias que suelen acompañar
a determinadas actividades, como el tráfico automovilístico o
los transportes públicos: aunque puedan realizar la letra de algún
tipo penal, como el de coacciones, su gravedad es insuficiente, dado su contexto,
para que permitan la intervención del Derecho penal. Piénsese
en el conductor que aparca en doble fila por un tiempo no muy prolongado, o
en el que impide durante algún tiempo que otro vehículo le adelante
ocupando el carril izquierdo de la autopista. Encontraríamos más
ejemplos en el ámbito de la publicidad, en donde es frecuente la exageración,
a veces abiertamente engañosa, de las propiedades de determinada producto.
Ninguno de estos comportamientos puede considerarse correctos, pero es evidente
que, dentro de ciertos límites de lo normal, no encierran gravedad suficiente
para afirmar su relevancia jurídico-penal. Esto es, lo que sucede –dicen-
en las lesiones que un deportista causa a otro, en circunstancias que pueden
reputarse usuales en el juego.